Odpowiedzialność depozytariusza

        4 czerwca 2016r. weszła w życie znowelizowana „Ustawa o funduszach inwestycyjnych” jako implementacja Dyrektywy UCITS V w polskim prawie, wprowadzając m.in. istotne zmiany w zakresie obowiązków realizowanych przez banki depozytariuszy czy uściślając obowiązki informacyjne ciążące na TFI.

Wskazać należy, iż w świetle ustawy o funduszach inwestycyjnych ustawodawca nałożył na depozytariusza szereg obowiązków. Zgodnie z art. 72 ust. 1 i art. 72 a ustawy o funduszach inwestycyjnych obowiązki depozytariusza wynikające z umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego, a także z art. 83 i nast. Rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) nr 231/2013 z dnia 19 grudnia 2012 r. uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE w odniesieniu do zwolnień, ogólnych warunków dotyczących prowadzenia działalności, depozytariuszy, dźwigni finansowej, przejrzystości i nadzoru (Dz.Urz.UE.L 2013 Nr 83, str. 1) to m. in.: przechowywanie aktywów funduszu inwestycyjnego, prowadzenie rejestru wszystkich aktywów funduszu inwestycyjnego, zapewnienie, aby zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa oraz emitowanie, wydawanie i wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego, zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia oraz kontrolowanie terminowości rozliczania umów z uczestnikami funduszu, zapewnienie, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego, jak również weryfikowanie zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem z uwzględnieniem interesu uczestników.

W świetle powołanych wyżej przepisów depozytariusz ma także obowiązek zapewnienia zgodnego z prawem i statutem wykonywania obowiązków zarządzającego funduszem, co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu. Nie można pominąć także obowiązku depozytariusza wynikającego z treści art. 231 ust. 1 ustawy o funduszach, a mianowicie konieczności niezwłocznego zawiadomienia Komisji Nadzory Finansowego w przypadku stwierdzenia dokonywania przez zarządzającego funduszem działań z naruszeniem statutów oraz interesów uczestników. Wskazać także  należy, iż rola nadzorcza depozytariusza jest z punktu widzenia uczestnika na tyle istotna, iż ustawodawca przyznał mu dodatkowe uprawnienie w postaci możliwości wytoczenia powództwa na rzecz uczestników funduszu przeciwko towarzystwu z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji. 

Zgodnie z treścią art. 10 w/w ustawy o funduszach, depozytariusz wykonując swoje zadania, działa niezależnie i w interesie uczestników funduszu inwestycyjnego. Właśnie ta niezależność depozytariusza od towarzystwa funduszy inwestycyjnych stanowi gwarancję prawidłowego realizowania obowiązków depozytariusza, których celem jest zabezpieczenie interesu uczestników funduszu inwestycyjnego. Wymóg niezależnego działania tych podmiotów stanowi konkretną podstawę przypisaną do funkcji depozytariusza, determinującą czynności podejmowane przez ten podmiot w ramach realizacji obowiązków przypisanych mu przepisami prawa. Celem wprowadzenia regulowanej formy nadzoru nad działalnością funduszy inwestycyjnych poprzez depozytariusza było ustanowienie niezależnych od siebie form kontroli (depozytariusza i TFI), pozwalających zapewnić wielopłaszczyznową formę tej kontroli na podejmowanymi decyzjami inwestycyjnymi.

19 lipca 2019 roku istotny pogląd w sprawie przedstawiła KNF jako organ nadzorczy. Mając na względzie zaobserwowane nieprawidłowości w funkcjonowaniu podmiotów świadczących usługi depozytariusza na rzecz funduszy inwestycyjnych, jak również wątpliwości interpretacyjne dotyczące realizacji obowiązków przypisanych depozytariuszom, stwierdziła m.in.
„Depozytariusz będąc obowiązany działać niezależnie od towarzystwa nie powinien uzależniać właściwego wykonywania swoich obowiązków od wykonywania obowiązków przez towarzystwo i możliwości współdziałania z towarzystwem. W sytuacji ewentualnych uchybień w tym zakresie ze strony towarzystwa, depozytariusz powinien podjąć wszelkie możliwe kroki w celu rzetelnego wykonywania ciążących na nim obowiązków przy użyciu pełnego katalogu działań, jakie są mu dostępne i informacji jakie jest w stanie pozyskać.”

„Depozytariusz powinien dysponować odpowiednimi zasobami technicznymi oraz kadrowymi, które pozwolą mu na dokonanie niezależnej oceny prawidłowości działań podejmowanych przez fundusze oraz zarządzające nimi towarzystwa, a także posiadać odpowiednio opracowane metodyki, modele wyceny oraz procedury, dostosowane do konstrukcji, struktury, specyfiki, składu portfeli oraz skali działania wszystkich funduszy dla których pełni funkcje depozytariusza.”

Pełna treść komunikatu UKNF

Klarowne stanowisko dot. obowiązków ciążących na depozytariuszu zajęła również Unia Europejska w 2015r. publikując Rozporządzenie Delegowanej Komisji UE, które w celu zwiększenia integralności rynku wewnętrznego i zagwarantowania równości prawa jego uczestnikom, w tym inwestorom detalicznym i instytucjonalnym, właściwym organom i innym zainteresowanym stronom ma zapewnić spójne ramy dla wszystkich podmiotów gospodarczych i stanowić najlepszą możliwą gwarancję równych szans, jednolitych warunków konkurencji i wspólnych odpowiednich standardów w zakresie ochrony inwestorów.

Jednym z ważniejszych zapisów podnosi, że „depozytariusz zawsze powinien mieć kompleksowy przegląd wszystkich aktywów, które nie są utrzymywanymi instrumentami finansowymi. Aktywa te podlegałyby obowiązkowi weryfikacji tytułu własności i prowadzenia rejestru zgodnie z dyrektywą 2009/65/WE. Przykładami takich aktywów są rzeczowe aktywa trwałe, które nie kwalifikują się jako instrumenty finansowe zgodnie z dyrektywą 2009/65/WE lub których nie można fizycznie dostarczyć do depozytariusza, umowy finansowe, takie jak pewne instrumenty pochodne lub depozyty pieniężne.”

Rozdział II, art.3 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i i Rady 2009/ 65/ WE w odniesieniu do obowiązków depozytariuszy przyjmuje brzmienie:  „Wypełniając swoje obowiązki nadzorcze zgodnie z art. 22 ust. 3 dyrektywy 2009/65/WE, depozytariusz przeprowadza kontrole ex post i dokonuje weryfikacji procesów i procedur wchodzących w zakres odpowiedzialności spółki zarządzającej, spółki inwestycyjnej lub wyznaczonej osoby trzeciej. Depozytariusz w każdym przypadku gwarantuje istnienie odpowiedniej procedury weryfikacji i uzgadniania, która jest wdrażana i stosowana oraz poddawana częstemu przeglądowi. Spółka zarządzająca lub spółka inwestycyjna zapewnia przekazanie depozytariuszowi wszystkich instrukcji dotyczących aktywów UCITS oraz działań podejmowanych w ramach UCITS, tak aby mógł on przeprowadzić własną procedurę weryfikacji lub uzgadniania.”

Pełna treść Rozporządzenia (UE) 2016/ 438